內容提要

　　1．建設工程施工合同的類型、選擇、主要條款、合同糾紛的處理；

　　2．工程變更價款的確定；

　　3．工程索賠；

　　重點難點

　　1．建設工程施工合同的類型、選擇、主要條款；

　　2．建設工程合同糾紛的處理

　　3．工程變更價款的確定；

　　4．工程索賠成立的條件與證據(jù)；

　　5．工程索賠程序、計算與審核；

　　內容講解

　　第一節(jié)施工合同的類型及選擇

　　施工合同是發(fā)包人與承包人為完成商定的建安工程，明確雙方的權利、義務關系的合同，是工程建設質量控制、進度控制、費用控制的主要依據(jù)。施工合同的當事人是發(fā)包人和承包人，雙方是平等的民事主體。施工合同必須是書面合同，一般應是格式合同即按照示范文本簽定。示范文本不具有法定性，僅僅是總結經(jīng)驗教訓，依照相關法律法規(guī)制定的建議使用的合同文本。依照施工合同，承包人應完成一定的建筑、安裝工程任務，而發(fā)包人應提供必要的施工條件并支付工程價款。

　　一、合同類型的分類

　　施工合同的類型有多種，在實際應用中應根據(jù)不同的項目特性選擇適合的合同類型，在案例分析中，一般劃分及適用情況如下，

　?。ㄒ唬┛們r合同

　　總價合同是指支付給承包方的工程價款在合同中是一個“固定”的金額，即總價。它是以設計圖紙和工程說明書為依據(jù)，由承發(fā)包雙方經(jīng)過協(xié)商確定的?？們r合同按其是否可以調值又分為以下兩種形式：

　　1．不可調值總價合同。這種合同的價格是由承發(fā)包雙方就所承包的項目協(xié)商確定的，一筆包死，不能更改。合同總價除非在設計及工程范圍有所變更的情況下才可以做相應的變更，否則一律不能變動。不可調值總價合同適合于工期較短（一般不超過1年），設計圖紙完整，工程量清晰，對最終產(chǎn)品的要求非常明確的項目。

　　2．可調值總價合同。這種合同的價格雖然也是總價，但如果遇到一些影響價格的因素發(fā)生，如通貨膨脹等，可以根據(jù)雙方在合同專用條款中的規(guī)定對合同總價進行調整?？烧{值總價合同適用于工程內容和技術經(jīng)濟指標規(guī)定均較明確的，工期在1年以上的項目。

　　（二）單價合同

　　單價合同一般是固定單價合同，是指合同中確定的各項單價在合同執(zhí)行期間不因價格變化而調整，常用的一種形式是估算工程量單價合同。

　　估算工程量單價合同是指承包商在報價時，按照招標文件中提供的估算工程量報單價，在每個階段辦理結算時，再根據(jù)實際完成的工程量結算，直至竣工時按照竣工圖的工程量辦理竣工結算。它適用范圍比較廣，特別適合于工程性質比較清楚（如已經(jīng)具備初步設計圖紙等），但工程量計算并不能十分準確的項目。

　　（三）成本加酬金合同

　　成本加酬金合同，是由業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，業(yè)主需承擔項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔了項目的全部風險。而承包單位由于無風險，其報酬往往也較低。

　　這類合同的缺點是業(yè)主對工程總造價不易控制，承包商也往往不注意降低項目成本。這類合同主要適用于以下項目：①需要立即開展工作的項目，如震后的救災工作；②新型的工程項目，或對項目工程內容及技術經(jīng)濟指標未確定；③風險很大的項目。

　　我國《建設工程施工合同（示范文本）》在確定合同計價方式時，考慮到我國的具體情況和工程計價的有關管理規(guī)定，確定有固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金合同。但是，從我國工程造價的改革趨勢看，將來單價合同也會不斷增加。

　　二、合同類型的選擇

　　選擇合同類型應考慮以下因素：

　　1，項目規(guī)模和工期長短。如果項目的規(guī)模較小，工期較短，則合同類型的選擇余地較大，總價合同、單價合同及成本加酬金合同都可選擇。由于選擇總價合同業(yè)主可以不承擔風險，業(yè)主比較愿選用：對這類項目，承包人同意采用總價合同的可能性較大，因為這類項目風險小，不可預測因素少。

　　2．項目的競爭情況。如果在某一時期和某一地點，愿意承包某一項目的承包人較多，則業(yè)主擁有較多的主動權，可按照總價合同、單價合同、成本加酬金合同的順序進行選擇。如果愿意承包項目承包人較少，則承包人擁有的主動權較多，可以盡量選擇承包人愿意采用的合同類型。

　　3．項目的復雜程度。如果項目的復雜程度較高，則意味著：一是對承包人的技術水平要求高；二是項目的風險較大。因此，承包人對合同的選擇有較大的主動權，總價合同被選用的可能性較小。如果項目的復雜程度低．，則業(yè)主對合同類型的選擇握有較大的主動權。

　　4．項目的單項工程的明確程度。如果單項工程的類別和工程量都已十分明確，則可選用的合同類型較多，總價合同、單價合同、成本加酬金合同都可以選擇。如果單項工程的分類已詳細而明確，但實際工程量與預計的工程量可能有較大出入時，則應優(yōu)先選擇單價合同，此時單價合同為最合理的合同類型。如果單項工程的分類和工程量都不甚明確，則無法采用單價合同。

　　5．項目準備時間的長短。項目的準備包括業(yè)主的準備工作和承包人的準備工作。對于不同的合同類型，他們分別需要不同的準備時間和準備費用。對于一些非常緊急的項目如搶險救災等項目，給予業(yè)主和承包人的準備時間都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，則可采用單價或總價合同形式。

　　6．項目的外部環(huán)境因素。項目的外部環(huán)境因素包括：項目所在地區(qū)的政治局勢、經(jīng)濟局勢因素（如通貨膨脹、經(jīng)濟發(fā)展速度等）、勞動力素質（當?shù)兀?、交通、生活條件等。如果項目的外部環(huán)境惡劣則意味著項目的成本高、風險大、不可預測的因素多，承包商很難接受總價合同方式，而較適合采用成本加酬金合同。

　　第二節(jié)施工合同的主要條款

　　在案例分析中，無論是工程變更價款的確定、合同糾紛的處理，還是索賠事件的分析都是以承發(fā)包雙方簽訂的施工合同中的條款為依據(jù)的，因此施工合同條款的內容在例分析中很要。尤其是承發(fā)包雙方責任、工作、義務、風險承擔范圍，定價、調價條款。

　　一發(fā)包人的工作

　　（1）辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件。

　?。?）將施工所需水、電、電訊線路接至專用條款約定地點，保證施工期間需要。

　?。?）開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內的主要道路。

　　（4）向承包人提供施工場地的工程地質和地下管線資料，對資料的真實準確性負責。

　　（5）辦理施工許可證及其他施工所需的證件、批件（證明承包人自身資質的證件除外）。

　?。?）確定水準點與坐標控制點，以書面形式交給承包人，進行現(xiàn)場交驗。

　　（7）組織圖紙會審和設計交底。

　?。?）協(xié)調處理施工現(xiàn)場周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作，承擔有關費用。

　?。?）其他約定工作。

　　發(fā)包人可以將上述部分工作委托承包人辦理，具體內容由雙方在專用條款內約定，其費用由發(fā)包人承擔。

　　發(fā)包人不按合同約定履行以上義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，賠償承包人的有關損失，延誤的工期相應順延。

　　二、承包人的工作

　　承包人按專用條款約定的內容和時間完成以下工作：

　?。?）在其設計資質等級和業(yè)務允許的范圍內，完成發(fā)包人的委托的設計工作，經(jīng)工程師確認后使用，發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔。

　?。?）向工程師提供年、季、月工程進度計劃及相應進度統(tǒng)計報表。

　?。?）提供和維修需要的非夜間施工使用的照明、圍欄設施，并負責安全保衛(wèi)。

　?。?）向發(fā)包人提供約定的在施工現(xiàn)場辦公和生活的房屋及設施，發(fā)生費用由發(fā)包人承擔。

　?。?）遵守有關部門對施工場地交通、施工噪音以及環(huán)境保護和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按管理規(guī)定辦理有關手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人。發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，因承包人責任造成的罰款除外。

　　（6）已竣工工程未交付發(fā)包人之前，承包人按專用條款約定負責已完工程的保護工作，保護期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復。發(fā)包人要求承包人采取特殊措施保護的工程部位和相應追加合同價款，在專用條款內約定。

　?。?）按專用條款的約定做好施工現(xiàn)場地下管線和鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作。

　?。?）保證施工場地符合有關規(guī)定。按約定交付現(xiàn)場。

　　承擔因自身原因造成的損失和罰款。

　　承包人不履行上述各項義務，造成發(fā)包人損失的，應對發(fā)包人的損失給予賠償。

　　三、工期可以順延的原因

　　因以下原因而造成的工期延誤，經(jīng)工程師確認后，工期可以順延：

　?。?）發(fā)包人不能按條款的約定提供開工條件；

　　（2）發(fā)包人不能按約定日期支付工程價款、進度款，致使工程不能正常進行；

　?。?）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；

　?。?）設計變更和工程量增加；

　?。?）1周內非承包人原因停水、停電、停氣等造成累計停工超過8小時；

　　（6）不可抗力。

　　對于其余情況，特別是由于承包人本身的原因造成的工期延誤，應由承包人自己承擔送約責任。

　　四、合同價款調整的范圍

　　對于以可調價格形式訂立的合同，其合同價款調整的范圍包括：

　?。?）國家法律、法規(guī)和政策變化影響合同價款；

　　（2）工程造價管理部門公布的價格調整；

　?。?）1周內非承包人原因停水、停電、停氣等造成累計停工超過8小時。

　　另外此處還應注意時效問題。示范文本規(guī)定，價款可以調整的情況發(fā)生后，承包人應當在14天內通知工程師，由工程師確認后作為追加合同價款。若工程師在收到通知14天后未做答復，則視為已經(jīng)同意。

　　五質量和檢驗

　　1．承包人隨時接受工程師及其委派人員的檢查檢驗，為檢查檢驗提供便利條件，承擔由于自身原因導致返工、修改的費用。如：無論工程師是否參加驗收，當其提出對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗的要求時，承包人應按要求進行剝露或者開孔，并在檢驗后重新覆蓋或者修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延。

　　2、試車。

　　（1）單機無負荷試車。設備安裝工程具備單機無負荷試車條件，由承包人組織試車。

　?。?）聯(lián)動無負荷試車。設備安裝工程具備無負荷聯(lián)動試車條件，由發(fā)包人組織試車，承包人按要求做好準備工作和試車記錄。

　　3、材料設備供應。建筑材料，構配件生產(chǎn)及設備購買單位對其質量負責，對方應質量驗收。

　　六、爭議的解決以及停止履行合同的條件

　　雙方在履行合同的過程中發(fā)生爭議時，應先和解或要求有關部門進行調解。若調解不成，則可約定

　?。?）向約定的仲裁委員會申請仲裁；

　?。?）向有管轄權的人民法院起訴。

　　如果雙方選擇用仲裁的方式解決爭議，則在合同條款內應明確以下內容：第一，請求仲裁的意思表示；第二，仲裁事項；第三，選定的仲裁委員會。其中關鍵是要指明仲裁委員會。

　　發(fā)生爭議后，在一般情況下，雙方都應該繼續(xù)履行合同，只有在出現(xiàn)以下幾種情況時，才可以停止履行合同：

　　（1）單方違約導致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止施工；

　?。?）調解要求停止施工，且為雙方接受；

　?。?）仲裁機構要求停止施工；

　?。?）法院要求停止施工。

　　第三節(jié)工程變更價款的確定與處理

　　在施工過程中，由于發(fā)包人對原設計進行變更，以及經(jīng)工程師同意的、承包人要求進行的設計變更，會導致合同價款的增減，并可能造成承包人的損失，這些均應由發(fā)包人承擔，并相應地順延工期。

　　示范文本規(guī)定工程變更價款的確定與處理的步驟如下：在設計變更后，首先由承包人在設計變更確定后的14天內，向工程師提出變更工程價款的報告，經(jīng)工程師確認后調整工程價款，其工程價款的確定方法是：

　?。?）合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有價格計算變更合同價款；

　?。?）合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照此價格確定變更價格；

　　（3）合同中沒有適用或類似的價格，則可由承包人提出一個適當?shù)膬r格，經(jīng)工程師確認后執(zhí)行。

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